El 28 de marzo de 2014 el Diario Oficial de la Unión Europea publicaba las nuevas Directivas de contratación pública, en concreto, la Directiva 2014/23/UE, relativa a contratos de concesión; la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, por la que se derogó la Directiva 2004/18/UE; y la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
Dichas Directivas, cuya entrada en vigor se producía a los veinte días de su publicación, debieron transponerse en nuestro ordenamiento en un plazo máximo de dos años. Estando en la actualidad paralizada la tramitación del anteproyecto de Ley de Contratos Públicos del Sector Público por la situación política existente en nuestro país, las citadas Directivas no han sido objeto de transposición por parte del legislador español, por lo que pasaran a desplegar un efecto directo en España a partir del próximo 18 de abril.
Esta situación está creando una gran incertidumbre en aquellas empresas que licitan en procedimientos de contratación pública por no tener la seguridad sobre cuál es el régimen jurídico aplicable a partir del próximo 18 de abril y qué papel juegan en nuestro país las disposiciones contenidas de las Directivas mencionadas.
El efecto directo implica que si una Directiva no ha sido transpuesta en el plazo previsto para ello, o ha sido transpuesta incorrectamente, ello permite a un particular invocar directamente sus preceptos frente a los poderes públicos de un Estado miembro, con primacía sobre cualquier norma interna (Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de febrero de 1963, asunto Van Gend en Loos).
¿Quiere ello decir que una vez transcurrido el plazo previsto para la transposición de una Directiva sin que se produzca supone que la norma interna existente, a saber, ley estatal o autonómica de contratos públicos, queda desplazada? O ¿quiere ello decir que todas las normas contenidas en una Directiva pueden ser directamente invocadas por los particulares y, por tanto, aplicables con primacía sobre cualquier norma estatal? En absoluto.
Para que las disposiciones de una Directiva Comunitaria puedan desplegar una eficacia directa se requiere, además de un incumplimiento del deber de transposición de las autoridades nacionales competentes, (i) que el contenido del precepto a aplicar contenga un mandato claro, preciso e incondicionado, esto es, por ejemplo, cuando se establecen obligaciones detalladas a un poder adjudicador, (ii) que el efecto directo sea “vertical ascendente”, es decir, invocado únicamente por particulares para hacer valer sus intereses frente al Estado, y (iii) que la disposición establezca una obligación que no esté sujeta a ninguna excepción ni condición.
Así, para que la actual normativa sobre contratación pública –estatal o autonómica- quede desplazada por resultar de aplicación directa las previsiones de la Directiva, es necesario que se cumplan los requisitos anteriormente citados pues el efecto directo de las Directivas no se predica en su conjunto, sino tan sólo de aquellas disposiciones incluidas en ellas que se ajusten a dichas exigencias.
Sentado lo anterior, numerosos organismos han intentado recientemente arrojar luz sobre qué preceptos de las Directivas son aplicables directamente y que, por tanto, deben ser tenidos en cuenta por las empresas licitadoras de cara a adaptar sus ofertas a las nuevas exigencias europeas y para comprobar que los pliegos y las adjudicaciones respecten las mismas.
Así, por ejemplo, los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, en documento de estudio presentado y aprobado en reunión de 1 de marzo de 2016, han determinado “los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva Ley de Contratos del Sector Público”, en concreto, qué preceptos de las Directivas no requieren de transposición alguna y cuáles tienen efecto directo. En similar sentido se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su “Recomendación a los órganos de contratación en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública” de 15 de marzo de 2016.
En el ámbito autonómico, encontramos también pronunciamientos de organismos administrativos al respecto. Basta citar el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón número 17/2015, de 3 de diciembre, sobre los efectos de las Directivas de Contratación en la regulación –esta vez autonómica- de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de Contratos del Sector Público de Aragón.
Las empresas, en definitiva, tendrán que tener en cuenta en mayor o menor medida las novedades que introducidas por la Directiva. Así, algunas novedades, que iremos explicando en próximos artículos con más detalle, son la simplificación y flexibilización de la presentación de las ofertas (Documento Único Europeo de Contratación, e-Certis o Depósitos de Certificación en Línea) y de los procedimientos de adjudicación; creación de nuevos procedimientos de adjudicación como la Asociación para la Innovación; la obligación de una tramitación electrónica de todo el procedimiento de licitación; el impulso de la colaboración entre poderes adjudicadores; la preferencia de división en lotes de los contratos (apply or explain); se facilita el acceso a las PYMEs a la contratación pública; criterios de adjudicación MEAT (most economically advantageous tender), etc.
En cualquier caso, decir que en España ya existen algunos ejemplos de aplicación directa de la Directiva. Así, basta citar la recientemente creada Oficina de Compra Pública Innovadora del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza. Si bien de la misma hablaremos más adelante en nuevos artículos, decir ahora que el Servicio Vasco de Salud apuesta por un procedimiento de contratación pública hasta hace poco no previsto en nuestro derecho interno, ni utilizado por las Administraciones Públicas como mecanismo de licitación. Con ello, sin duda, se pone de relieve el cambio de tendencia que está experimentando la contratación pública, apostando cada vez más por la innovación tecnológica y el desarrollo de proyectos I+D+I, con el objeto de fomentar el emprendimiento y la aparición de nuevas formas de negocio como las startups.
