La Directiva 2014/23/UE dispone que tendrán la consideración de contratos de concesión de obra pública o de contratos de gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada aquellos contratos de concesión que igualen o superen los 5.225.000€ de valor estimado. En este caso, cuando hablamos de contratos de concesiones, se impone el requisito de que el contrato implique la transferencia del “riesgo operacional” al concesionario en la explotación de las obras o de los servicios, abarcando el “riesgo de demanda”, o el “riesgo de suministro”, o ambos.
Por “riesgo de demanda” debemos entender aquél que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato; y por “riesgo de de suministro” o de oferta debemos entender aquél relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.
El concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que haya incurrido para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario deberá suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no sea meramente nominal o desdeñable. A efectos de la evaluación del riesgo operacional podrá tomarse en consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario.
Cuando no concurra el requisito de la transferencia del “riesgo operacional” a los efectos de las directivas comunitarias no estaremos ante un contrato de concesión de obras o de concesión servicios sujeto a la Directiva 2014/23/UE, sino ante un contrato de obras o de servicios sujeto a la Directiva 2014/24/UE.
Asimismo, los contratos de concesión obra estarán sujetos a regulación armonizada cuando haya transferencia del anteriormente mencionado “riesgo operacional”, debiendo sustituirse el Anexo I del TRLCSP por el Anexo I de la Directiva 2014/23/UE en cuanto a las prestaciones que pueden ser objeto del contrato.
Conviene señalar, como particularidad, que cuando un órgano de contratación califique un contrato como de concesión de obra pública de conformidad con el TRLCSP, y sin embargo en el mismo no se dé una transferencia del “riesgo operacional” en el sentido antes apuntado, el régimen jurídico que deberá aplicarse es el siguiente: (i) se aplicarán las normas que para los contratos de obras antes hemos citado; (ii) en segundo lugar se aplicarán las normas que el TRLCSP establece para los contratos de obras sujetos a regulación armonizada; y (iii) por último se aplicarán las normas que establece el TRLCSP para los contratos de concesión de obra pública.
Sobre este respecto se ha pronunciado recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en Sentencia número 46/2016, de 11 de febrero, al afirmar:
“Respecto a la primera, la Sala suscribe los argumentos del TACRC que le llevan a considerar que estamos ante un contrato de servicios y no ante un contrato de gestión de servicios públicos como consta expresamente en el anuncio de licitación y en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Y ello en base a doctrina del TJUE (por todas la STJUE de 10 de noviembre de 2011, Asunto Norma-A, Dekan ) que exige para que exista concesión de servicios que en todo caso la remuneración al prestador se realice en función de la explotación , es decir del uso o frecuentación del servicio, siendo indiferente que la retribución la obtenga el concesionario directamente de los usuarios o de la Administración.
Lo que evidentemente no ocurre en el caso que nos ocupa, ya que la cláusula 9 del Cuadro- resumen de características, Anexo I del PCAP establece que el precio de la ruta será el de adjudicación y se abonará por mensualidades en los plazos que se indican en el pliego, por lo que la variable del número de viajeros es intrascendente, de tal forma que el riesgo asumido por el contratista es nulo.
Hay tener en cuenta también, a los meros efectos interpretativos, el contenido de la Directiva 2014/23 UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, que hace pivotar el concepto de concesión sobre la existencia de riesgo operacional, al señalar que hay transferencia del mismo al concesionario "cuando no está garantizado que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes" (artículo 5.2) y que la normativa de concesiones no estaría justificada si se aliviase al contratista de cualquier pérdida potencial garantizando unos ingresos mínimos iguales o superiores a los costes. Y en este caso no existe ese riesgo operacional”
