Manifiesta el Tribunal de Justicia de la Unión, en el asunto c-46/15, de 7 de julio de 2016:
“(31) La cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente versa precisamente sobre la relación entre estos dos medios de prueba, en la medida en que trata de determinar si se encuentran en pie de igualdad, de tal modo que el operador sea libre de demostrar las capacidades técnicas, indistintamente, bien mediante un certificado del comprador privado, bien mediante una simple declaración redactada por él mismo, o si, por el contrario, el legislador de la Unión ha establecido una jerarquía entre esos medios de prueba, de manera que el recurso del operador a la declaración unilateral se limite a los casos en que no pueda obtener dicho certificado. (…)(33) Tal como ha subrayado el Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, la expresión «a falta de» que se emplea en dicha disposición remite, en su significado corriente, a una relación entre los medios de prueba contemplados que no es de equivalencia, sino de subsidiariedad. (…) (34) De ello se deriva que, según una interpretación literal, debe entenderse… que los poderes adjudicadores sólo pueden autorizar que los operadores económicos acrediten las capacidades técnicas mediante una declaración unilateral cuando no puedan obtener el certificado del comprador privado.(…) (35) Confirman, asimismo, esta interpretación el contexto en el que se usan los términos de dicho artículo y los objetivos que persigue la Directiva 2004/18 (…)” concluyendo que: “…no se opone [la Directiva] a que se apliquen normas establecidas por el poder adjudicador, como las controvertidas en el litigio principal, que no permitan al operador económico demostrar las capacidades técnicas mediante declaración unilateral, excepto si acredita que le resulta imposible o muy difícil obtener un certificado del comprador privado.”
Sobre el modo en que se acredite esa imposibilidad o dificultad, se señala: “(42) Por el contrario, no se menoscaba el principio de proporcionalidad si se incluyen en un anuncio de licitación normas que permitan al operador económico recurrir también a la declaración unilateral cuando demuestre, con elementos objetivos que habrán de verificarse caso por caso, que existe una importante dificultad que le impide obtener el certificado en cuestión, debido, por ejemplo, a la falta de voluntad del comprador privado, siempre que esas normas no impongan al operador una carga de la prueba desmesurada en comparación con lo que se requiere para la consecución de esos mismos objetivos.”
