En una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de interpretación del artículo 1, apartado 1, y del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 (en lo sucesivo, Directiva 89/665), la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 5 de abril de 2017 (Asunto C-391/15) ha declarado contrario a la Directiva 89/665 la norma española que impide recurrir el acuerdo de la Mesa de Contratación de admisión a un licitador.
Conforme a la normativa española, podrán ser objeto de recurso los actos de trámite que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. El acuerdo de una mesa de contratación que no excluye a un licitador, sino que, por el contrario, admite su oferta y le permite participar como licitador en el expediente de contratación, no constituye un acto resolutorio susceptible de recurso, sin perjuicio de que el interesado pueda denunciar las eventuales irregularidades observadas para hacerlas valer a posteriori cuando se impugne el acto de adjudicación del contrato en cuestión, que sí tiene carácter resolutorio.
El Tribunal español alberga dudas en cuanto a la compatibilidad de la mencionada normativa con las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, tal como las ha interpretado el Tribunal de Justicia, especialmente en la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5).
El Tribunal de Justicia expone que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 implica que toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la misma Directiva, y que esta disposición se refiere con carácter general a las decisiones de los poderes adjudicadores, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su adopción. El Tribunal de Justicia adopta una acepción amplia del concepto de «decisión» de un poder adjudicador, confirmada por el hecho de que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 no establece ninguna restricción en lo que atañe a la naturaleza y al contenido de las decisiones a las que se refiere. Señala igualmente el Tribunal que una interpretación restrictiva de este concepto sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a establecer procedimientos de medidas provisionales con respecto a cualquier decisión que adopten los poderes adjudicadores. Concluye el Tribunal que la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación constituye una decisión a efectos del artículo 1, apartado 1, de la citada Directiva.
Finalmente, el Tribunal declara que el artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665 tienen efecto directo, por lo que son invocables por las partes y aplicables por los Tribunales en España.
