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El Tribunal Supremo avala las polémicas normas que regulan las instalaciones de energía renovable y los parámetros retributivos.

 

Con fecha 1 de junio de 2016, el Tribunal Supremo ha publicado tres Sentencias que desestiman los recursos que se promovieron contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

 

Estas tres Sentencias son el resultado de una acumulación de numerosos procedimientos que han tenido el mismo resultado a ojos del Tribunal Supremo. En ellos se discute si las normas anteriormente mencionadas son o no constitucionales y si son conformes a las directrices del Derecho Comunitario en la materia.

 

A juicio del Tribunal Supremo, las normas no producen ninguna infracción de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad, recogiendo así lo establecido por el Tribunal Constitucional en la STC 270/2015, de 17 de diciembre, que analizó previamente esta cuestión.

 

Afirma el Tribunal que dichas normas no introducen novedades en los elementos esenciales, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las ”instalaciones tipo” que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda “su vida útil regulatoria” -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían, por ejemplo, en el RD-Ley 9/2013, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas, sino que vienen a desarrollar lo ya establecido previamente.

 

En definitiva, la modificación del régimen retributivo primado establecido por el RD 661/2007, no es obra de las disposiciones generales que se impugnan en este recurso, el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el RD-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del RD 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del RD-ley 9/2013.

 

Seguidamente, El Tribunal rechaza que los reglamentos impugnados hayan vulnerado el principio de retroactividad, toda vez que el nuevo régimen retributivo se inició en la fecha de la entrada en vigor de la norma que lo instituye, el Real Decreto-ley 9/2013, y no anula ni modifica las retribuciones pasadas, sino que proyecta sus efectos a partir de su entrada en vigor.

 

Si bien es cierto que para el cálculo de la rentabilidad razonable se toman en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado proyectando el nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, esta previsión tan solo implica que la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda “su vida útil regulatoria” sin tener que devolver las cantidades ya percibidas en el pasado.

 

Aduce el Tribunal que la modificación de la rentabilidad razonable prevista para la vida útil de una instalación incide, sin duda, en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, pero no implica una retroactividad prohibida, al no afectar a los derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares de tales instalaciones, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. Tan solo afecta al cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones, sin incidencia alguna sobre las cantidades percibidas en el pasado. Lo contrario supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad también para el futuro, negando al legislador la posibilidad de establecer una rentabilidad global distinta para estas instalaciones a lo largo de toda su vida útil que se separase de aquella que ya venían percibiendo. Esta posibilidad implicaría petrificar el régimen retributivo ya existente, lo cual ha sido expresamente rechazado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional.

 

Tampoco comparte el Tribunal Supremo la alegación de los recurrentes de que las normas impugnadas atribuyan a la retribución cobrada en el pasado la condición de “entregas a cuenta” y que se abra con ello la posibilidad, como ya se ha apuntado, de devolución de la retribución previamente obtenida.

 

El nuevo régimen retributivo establecido por el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, según manifiesta el Tribunal, precisaba de su desarrollo reglamentario que determinase los parámetros concretos para su aplicación efectiva a las distintas instalaciones de producción de energía eléctrica, por lo que la disposición transitoria 3ª del Real Decreto-ley 9/2013 previó la aplicación con carácter transitorio de los derogados Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008, hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo, es decir, hasta la aprobación del Real Decreto 413/204 y Orden IET/1045/2014 impugnados, de forma que el organismo encargado de la liquidación seguirá abonando hasta dicho momento de aprobación de las disposiciones reglamentarias de desarrollo, con carácter de “pago a cuenta”, los conceptos liquidables devengados por las instalaciones con arreglo al régimen anterior.

 

Aduce el Tribunal, en cocnsecuencia, que no debe confundirse este pago a cuenta previsto en la disposición transitoria 3ª del Real Decreto-ley 9/2013, limitado exclusivamente a ese periodo intermedio entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley (el 14 de julio de 2013), y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, con las retribuciones pasadas percibidas bajo la vigencia del RD 661/1997, que quedaron integradas en el patrimonio de los titulares de las instalaciones de forma definitiva y no resultaron afectadas por el nuevo régimen retributivo.

 

Asimismo, manifiesta el Tribunal Supremo que la retribución de ese periodo transitorio durante el que los titulares de las instalaciones perciben un pago a cuenta no incurre en retroactividad prohibida, como ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 270/2015, dado que el Real Decreto-ley 9/2013 produce efectos a partir de su entrada en vigor, y los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado quedan sujetos al nuevo régimen retributivo desde su entrada en vigor. Por tanto, se establece que el régimen retributivo que se había establecido puede llevar a que algunas instalaciones hubieran cobrado de más, pero semejante eventualidad no se da en el nuevo régimen retributivo, porque lo impide expresamente la disposición final 3ª, apartado 4, de la Ley 24/2013.

 

Como último aspecto a analizar, el Tribunal Supremo entra a valorar si existe vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Esto es rechazado dado que el Tribunal Constitucional ya se pronunció sobre la cuestión al declarar que aquellos principios no resultaban vulnerados por las modificaciones en el régimen retributivo llevadas a cabo por el Real Decreto-ley 9/2013. El Tribunal Supremo ha mantenido en su doctrina que las normas ordenadoras de la producción de energía eléctrica de origen renovable garantizan a los titulares de dichas infraestructuras el derecho a una rentabilidad razonable de sus inversiones, pero no les reconoce un derecho inmutable a que se mantenga intacto el marco remuneratorio, siempre que se respeten las disposiciones de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto a la rentabilidad razonable de las inversiones, como ocurre desde el momento en que el nuevo régimen jurídico de las energías renovables mantiene una retribución regulada específica para las instalaciones que asegura esa rentabilidad razonable.

 

El Tribunal, asimismo, considera que el nuevo modelo preserva el fomento de las fuentes de producción de energía renovable, a la vez que garantiza la viabilidad económica global del sistema eléctrico. Además, el Derecho europeo concede una amplia libertad a los Estados en la definición de las medidas de fomento sobre el sector. Finalizan estas Sentencias su fundamentación jurídica rechazando la existencia de vulneración del principio de igualdad y no discriminación. Critica la Sala que dichas alegaciones se han formulado de manera escueta, en términos genéricos y sin un desarrollo argumental mínimamente firme.

 

En cualquier caso, a modo de conclusión, conviene precisar que no estamos tratando una cuestión sobre la cual la polémica esté zanjada. En primer lugar, porque las Sentencias que aquí analizamos cuentan con la discrepancia de tres de los siete magistrados que la formulan, al entender que la nueva regulación incurre en una retroactividad contraria a derecho y vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. En segundo lugar, porque numerosas empresas y fondos de inversión que vieron afectadas sus rentabilidades a unos incentivos que ahora consideran derogados han acudido al arbitraje internacional del CIADI para reclamar compensaciones a España, estando pendiente en la actualidad la resolución de los casos.

 

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